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Nota Jurdica – Terceirizao de atividade da Categoria de Infraestrutura

Seguindo questionamentoda Diretoria da ANEInfra, a Torreo Braz Advogados emitiu uma Nota Jurdica sobre oProjeto de Lei n.4.302/1998: Terceirizao deatividades-meio e atividades-fim, inaplicabilidade parcial Administrao Pblica, violao regra do concursopblico, indelegabilidade deatividades tpicas de Estado.

A nota resumidamente se expressa que:

Especialmente no que se refere s atribuies dos Analistas edos Especialistas em Infraestrutura, relativas ao planejamento e fiscalizao deprojetos e obras de infraestrutura de grande porte, eventual terceirizao de suasatividades finalsticas violaria no apenas o art. 37, II, da CR, mas tambm o art.174 do texto constitucional, que assim dispe: o Estado exercer, na forma da lei,as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento.De acordo com a reiterada jurisprudncia do SupremoTribunal Federal (STF), qualquer atividade estatal que envolvesse poder de polcia,tal como a fiscalizao de projetos e de obras de infraestrutura de grande porte,seria indelegvel a terceiros e, portanto, deveria ser exercida diretamente peloEstado.

Embora o diploma normativo no trate especificamentesobre a terceirizao no mbito da Administrao Pblica, o conceito decontratante, previsto no art. 5-A5, bastante amplo e abrange qualquer pessoajurdica, o que d margem interpretao de que os entes pblicos dotados depersonalidade jurdica tambm esto abrangidos pela Lei.A dvida que exsurge, ento, a seguinte: se a terceirizaopassou a ser autorizada para todas as atividades das empresas tomadoras deservios (atividades-meio e atividades-fim), essa regra tambm passar a valer paraa Administrao Pblica?

Ainda que se considere que os preceitos normativos soaplicveis ao Poder Pblico, a Lei, caso venha a ser aprovada nesses termos, deveser interpretada de acordo com a Constituio.Ou seja, os novos dispositivos passaro a reger a contrataode terceirizados pela Administrao Pblica naquilo que no contrariar aConstituio, sob pena de violao ao princpio da hierarquia das normas (art. 59 daCR).

A Lei no pode, portanto, regulamentar fora dos limitesestabelecidos pela Constituio ou criar direitos que se contrastem com as regras eos princpios constitucionais. Se a prpria Constituio estabelece a regra doconcurso pblico (art. 37, II, CR) e dispe, de forma expressa, que o Estadoexercer as funes de fiscalizao e de planejamento (art. 174 da CR), no pode aLei normatizar em sentido contrrio.
No bastasse isso, eventual terceirizao das atividadesfinalsticas da Administrao Pblica configuraria, ainda, violao aos princpiosconstitucionais da impessoalidade, da moralidade e da eficincia (caput do art. 37).

Terceirizar as atividades a cargo dos Analistas e dosEspecialistas em Infraestrutura implicaria graves consequncias gravssimas aoplanejamento e fiscalizao de projetos e de obras de grande porte na rea deinfraestrutura, pois a confuso de interesses pblico-privados conduziriacertamente ao comprometimento da atividade fiscalizatria e de planejamento.Assim, juridicamente insustentvel a delegao deservio pblico inerente ao Poder Pblico a pessoas no integrantes da carreirade Estado competente para tanto.A atividade fiscalizatria e de planejamento estatal deveser norteada pelos princpios da eficincia e da impessoalidade, peloconhecimento tcnico de servidores pblicos concursados, aptos a realizar deforma qualificada e imparcial suas funes institucionais.

Especificamente no que se refere Administrao Pblica,os dispositivos legais apenas devero ser aplicados para a terceirizao deatividades-meio, sob pena de afronta: i) regra do concurso pblico (art. 37, II,CR); ii) ao princpio da hierarquia das normas (art. 37, II, CR), corolrio doprincpio da legalidade (art. 5, II, CR); iii) ao art. 174 da CR; e iv) aos princpiosda impessoalidade, da moralidade e da eficincia (caput do art. 37).

Segue Nota Jurdica:

ANEINFRA – NJ – Terceirizacao PL 4302

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